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Reforma Trabalhista completa um ano com avanços, questionamentos e necessidades de ajustes

Caio Prates, do Portal Previdência Total

No último dia 11 de novembro, a Reforma Trabalhista completou um ano de vigência. As flexibilizações de direitos, mudanças no ingresso e no processo de ações trabalhistas e diversos questionamentos na Justiça sobre a segurança e a constitucionalidade das novas regras marcaram os primeiros doze meses da Lei 13.467/2017, que trouxe uma série de alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Os especialistas ressaltam que a reforma ainda não gerou o efeito esperado na criação de mais empregos e também não estimulou as negociações. Ou seja, neste primeiro ano não contribuiu diretamente para retomada da economia como pretendia a equipe do presidente Michel Temer. Entretanto, os acadêmicos e juristas destacam que a flexibilização e a modernização foram avanços para as relações trabalhistas.

Clemente Ganz Lúcio, diretor técnico do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese) ressalta que o modelo de reforma trabalhista aprova no Brasil já havia sido realizada em centenas de países e não haviam gerado empregos.

“Esse tipo de reforma foi feito, entre 2008 e 2014, em 110 países e os estudos mostram que todas elas indicavam, de modo geral, que um dos objetivos era gerar emprego. Porém, estudos feitos, inclusive para a Organização Internacional do Trabalho (OIT), mostram que esse tipo de reforma se propunha a criar empregos, mas, em geral, a criação de empregos não está associada a esse tipo de mudança, pois o emprego está associado diretamente à capacidade da economia de produzir crescimento com geração de empregos. Não é isso que temos observado no Brasil. Os empregos não vão aparecer se a economia não crescer”, avalia.

O especialista do Diesse analisa que estudos mostram que, em um quadro recessivo como o nosso, uma reforma como essa pode ou aumentar o desemprego, “pois as empresas mudariam as formas de contratação demitindo um tipo de trabalhador e contratando outro tipo – ou tem um impacto muito marginal em postos de trabalho mais precarizados ou mais inseguros, que é o que começa a aparecer nas estatísticas (como em relação às vagas intermitentes)”.

A advogada Cíntia Fernandes, do escritório Mauro Menezes & Advogados, avalia que o surgimento de novas modalidades de trabalho, a modernização e a tecnologia, reivindica, de fato, uma atualização da CLT, cuja necessidade não foi contemplada pela reforma trabalhista. “Isso porque, a referida reforma corresponde a mudanças casuísticas para satisfazerem a pretensão de um grupo em detrimento de trabalhadores. Diante desse contexto, uma relação de trabalho segura, com a valorização do trabalhador e em consonância com as diretrizes constitucionais, exige a restauração dos direitos que foram suprimidos por meio da reforma trabalhista, para então buscar-se atualização e adequação da legislação”.

Segundo a especialista, o contrato intermitente, por exemplo, trata-se de uma relação de emprego conflitante com a própria legislação trabalhista, “Tendo em vista que os artigos 2º e 3º da CLT, que permanecem em vigor, estabelecem para a caracterização de vínculo de emprego a existência de subordinação, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e alteridade. No entanto, a prestação do serviço pela modalidade intermitente é eventual, ou seja, carece da habitualidade exigida pela CLT. Além disso, o empregado fica à disposição sem qualquer garantia de renda mensal, o que viola a Constituição Federal, a qual preconiza a garantia do recebimento mensal do salário mínimo. Diante disso, o ideal é que, realmente, o contrato intermitente não seja emplacado, tendo em vista não se coadunar com a CLT e com a própria Constituição Federal”, analisa.

Na ótica do doutor e mestre e especialista em Direito do Trabalho e professor da pós-graduação da PUC-SP, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, é preciso fazer uma avaliação crítica sobre dois principais pontos: a falta de outras importantes reformas que deveriam ter sido realizadas anteriormente bem como a tentativa da nova legislação em reduzir a assimetria entre empregados e empregadores.

“O prevalecimento do negociado sobre o legislado, como é sabido, foi uma das mudanças mais discutidas em relação à nova legislação. A reforma fez com que as negociações entre empregados e empregadores, intermediada pelos sindicatos de suas respectivas categorias, passassem a valer mais do que o que é determinado pela lei em muitas hipóteses. Tal mudança, entretanto, não deveria ter sido feita sem uma reforma que garantisse que as vozes dos empregados e dos empregadores sejam realmente ouvidas”, aponta o professor.

Outra reforma importante, segundo Freitas Guimarães, seria a fiscal. “E que teria de ser realizada anteriormente à trabalhista. Atualmente, o principal custo da empresa na relação trabalhista é a tributária. Uma reforma fiscal poderia diminuir os impostos na contratação de empregados, hoje um custo ao empregador maior que o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) e que benefícios como as férias, por exemplo. A reforma trabalhista foi feita com o objetivo de gerar mais empregos, mas como isso será possível com incidências tributárias, sem as devidas contrapartidas para todos, que tornam a relação trabalhista extremamente difícil?”, questiona o acadêmico, que ocupa a cadeira 81 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho.

O doutor e professor de Direito do Trabalho, Eduardo Pragmácio Filho, entende que um dos efeitos positivos da reforma é a possibilidade de solução do conflito trabalhista fora da jurisdição, com a abertura para a arbitragem e a legalização do acordo extrajudicial. “Isso decorre da noção do Estado Democrático de Direito que os próprios atores sociais são relevantes para a criação da regulação das relações sociais e da solução dos conflitos dele decorrentes. Outra vantagem é a valorização da negociação coletiva, deixando mais claro o que pode e o que não pode ser objeto de acordos coletivos e convenções”, esclarece.

De acordo com Pragmácio Filho, uma grande mudança, que ainda não é possível mensurar se ela será benéfica ou não é a transformação da organização sindical brasileira. “Ao que parece, o septuagenário sistema corporativista dos sindicatos está ruindo por dentro, com o fim da contribuição compulsória e o enfraquecimento da unicidade e da organização por categoria, fazendo surgir um novo sindicalismo com mais legitimidade, responsabilidade e, sobretudo, representatividade, quer seja do lado laboral ou patronal”.

Diminuição no volume de ações

Levantamento recente divulgado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) indicou que o volume de ações que entraram nas Varas do Trabalho neste ano é 43% inferior a 2017. Entre janeiro e setembro de 2018 forma recebidas 1,2 milhão de reclamações trabalhistas, contra pouco mais de 2 milhões no mesmo período do ano passado.

A advogada Cíntia Fernandes destaca que, de fato, as novas regras inibem o trabalhador de reivindicar seus direitos. “Principalmente o artigo 791-A da CLT, inserido pela Lei 13.467/2016, que trata dos honorários de sucumbência, tendo em visita que esse dispositivo centra-se na imposição ao beneficiário da justiça gratuita da compensação, desconto ou dedução dos honorários sucumbenciais em relação aos créditos obtidos judicialmente, esterilizando na prática os efeitos da justiça gratuita”, adverte.

Pragmácio Filho entende que a queda no volume de ações aconteceu porque o trabalhador, anteriormente à reforma, tinha todos os incentivos econômicos para ajuizar uma reclamação trabalhista. “Ou seja, só pagaria seu advogado no êxito, não corria o risco da sucumbência nem das custas, poderia faltar a primeira audiência sem qualquer ônus. Tudo isso provocava abusos em uma parte significativa dos casos levados à justiça do trabalho. Agora, com a reforma, o legislador criou desincentivos econômicos para que a solução do conflito seja na jurisdição e, por outro lado, passou a incentivar outros meios e mais adequados para a solução dos conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem. A questão é bem interessante, pois, em primeira vista, parece uma afronta ao princípio do acesso à Justiça, mas, na verdade, é uma abertura para a pacificação social e valorização da composição desses conflitos pelas próprias partes”.

Questionamentos no Judiciário

Os especialistas observam que a Lei 13.467/2017 foi temporariamente modificada pela Medida Provisória (MP) n. 808 de 2017, extinta em 23 de abril de 2018. A MP inseriu uma série de inovações, mas deixou de vigorar e, desde então ficaram válidas as regras do texto da reforma na data em que entrou em vigor.

O advogado Gustavo Hoffman, especialista em Direito do Trabalho do Aith, Badari e Luchin Advogados, afirma que estas alterações e uma série de discussões sobre a constitucionalidade de pontos da reforma criaram um acerta insegurança jurídica neste período.“Muito se discutiu ao longo desse ano a constitucionalidade da Reforma Trabalhista, principalmente quanto a não obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical, a possibilidade de terceirização da mão de obra responsável pela atividade-fim das empresas, a mudança da natureza do pagamento dos intervalos intrajornada (que passaram de caráter salarial para natureza indenizatória, não incidindo sobre eles os encargos trabalhistas), dentre outros temas”.

Hoffman também lembra que, imediatamente após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, e assim que as primeiras decisões judiciais de primeira instância que contrariavam o novo texto da CLT começaram a ser proferidas, o então Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ives Gandra Martins Filho, ressaltou que “o magistrado, quando toma posse, faz juramento de cumprir a Constituição e as leis da República.”, e foi além, ao afirmar que era “muita ignorância e preconceito achar que se vai precarizar tudo” – demonstrando uma clara intenção do TST em cumprir e declarar constitucional o texto da Reforma”.

“Contudo, esse pronunciamento esteve longe de colocar um ponto final às discussões acerca da Reforma Trabalhista. Até o presente momento, tanto o TST quanto o STF não declararam nulidade quanto ao texto da reforma, de forma a pacificar algum entendimento nesse sentido (passível de abranger todos os processos judiciais), havendo apenas decisões esporádicas nesse sentido. Isso implica em dizer que, na prática, a Reforma Trabalhista segue válida”, avalia o especialista.

Para o advogado Ruslan Stuchi, sócio do escritório Stuchi Advogados, não houve uma regulamentação completa da reforma trabalhista, o que provocou, neste ano, mais insegurança na relação jurídica trabalhador e empresa. “As principais inseguranças estão relacionadas ao trabalho intermitente e as questões das gestantes em ambientes insalubres. Estes temas dependem de aperfeiçoamento para ter uma eficácia jurídica plena”, pontua.

Já para o professor Eduardo Prgmácio Filho, em médio e longo prazo, a reforma irá trazer segurança jurídica para empresários e trabalhadores. “Aquela primeira impressão, logo no início da vigência da lei, em que existiam várias interpretações para o mesmo fenômeno legislativo, tal impressão é natural e decorre do exercício interpretativo dos vários atores sociais. Com o passar do tempo, o que se tem notado é “acomodação jurisprudencial”, com a pacificação de alguns temas relevantes, inclusive com a participação rápida e efetiva dos Tribunais Superiores, como foi o caso do STF a respeito da contribuição sindical”, acredita.

Desafios para Bolsonaro

A advogada Cíntia Fernandes acredita que os principais desafios para a equipe do presidente eleito, Jair Bolsonaro, em relação as regras trabalhistas consistem em estabelecer diretrizes para uma relação de emprego pautada na valorização do trabalho, com garantias de segurança, saúde e bem-estar no ambiente de trabalho.

“Embora o trabalho seja o principal meio de crescimento e desenvolvimento de um país, uma das pautas do novo governo refere-se à desregulamentação do Direito do Trabalho com intenção de promover um avanço econômico. Essa desregulamentação funda-se em retirar ou reduzir a participação do Estado nas relações de trabalho, de forma a permitir que empregados e empregadores pactuem livremente. Diante desse cenário, um trabalhador, sem a proteção do Estado e por ser a parte hipossuficiente na relação, fica vulnerável à redução de seus direitos e à precarização das condições de trabalho, fatores estes que impactam negativamente a economia do país, tendo em vista a maior probabilidade de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, que também estão diretamente relacionados à Previdência”, reflete.

Para a advogada, o crescimento da economia do país não reside na redução de direitos trabalhistas, mas na boa gestão de políticas financeiras e monetárias. “É inadmissível impor ao trabalhador a obrigação de arcar com as consequências de uma crise econômica para a qual ele não contribuiu. Reduzir direitos trabalhistas significa prejudicar não só o empregado, mas também o empregador, visto que a lucratividade perene de uma empresa depende da motivação de seus empregados”, conclui.

Para o diretor técnico do Dieese, Bolsonaro deve ampliar a flexibilização de direitos trabalhistas. “Olhando o candidato Jair Bolsonaro e a indicação da área econômica, a minha leitura é de que esse governo vai caminhar por ampliar a flexibilização. A Reforma Trabalhista será aprofundada. Já há, inclusive, pronunciamentos do setor patronal afirmando que a reforma foi tímida, que deveria ter sido mais ousada ainda.”

Confira a seguir as principais mudanças da Reforma Trabalhista:

- Prevalência daquilo negociado sobre o legislado:

Como ficou:

De modo geral, a nova legislação garante força de lei à negociação de acordos coletivos para alguns pontos da reforma.

Como era:

Mesmo que não houvesse previsão legal, a Constituição e o entendimento dos tribunais reconheciam tal validade. No entanto, isso se dava sem a segurança jurídica atual.

- Jornada intermitente

Como ficou:

Criou-se uma nova modalidade de trabalho, em que um empregado poderá alternar períodos em que presta serviços e outros de inatividade, podendo ser esse intervalo estipulado em horas, dias ou meses, devendo tal contrato ser por escrito, devendo especificar o valor da hora/trabalho. A exceção ficou com os aeronautas, pois os mesmos são regidos por leis específicas destinadas a eles.

Como era:

Não havia previsão legal para a jornada intermitente.

- Autônomos

Como ficou:

Prevê a contratação do autônomo que poderá trabalhar em uma determinada empresa, com ou sem exclusividade ou de forma contínua ou não.

Contudo, o autônomo segue sem ter reconhecido o vínculo empregatício com o contratante, não tendo direito às verbas trabalhistas (férias, 13º salário, FGTS etc.).

Como era:

Não havia previsão na legislação trabalhista em relação ao trabalho do autônomo.

- Teletrabalho (Home Office)

Como ficou:

A Reforma Trabalhista definiu o conceito de teletrabalho como sendo a prestação de serviço fora da empresa, com uso de tecnologia de informação e de comunicação que não constituam, por sua natureza, como trabalho externo.

Como era:

Também não era prevista na nossa legislação anteriormente, sendo que o juízo de legalidade das regras cabia exclusivamente ao Poder Judiciário.

- Gratuidade da Justiça

Como ficou:

A parte que perder a ação judicial trabalhista, mesmo sendo beneficiária da Justiça gratuita, terá de arcar com os encargos periciais do processo. Esse tema é um dos mais atacados por meio de recursos aos nossos tribunais, havendo inclusive algumas decisões judiciais (inclusive de instâncias superiores) contrárias ao texto dado pela Reforma Trabalhista.

Como era:

Praticamente todo demandante de ação trabalhista tinha direito ao benefício da justiça gratuita.

- Questões sindicais

Como ficou:

Não existe mais a obrigatoriedade do trabalhador e do empregador se filiarem a sindicatos de empregados ou patronal, respectivamente, bastando ao interessado requerer o seu respectivo desligamento. Dessa forma, o imposto sindical (que possui o valor de um dia de trabalho do ano) só é devido por aqueles que continuarem filiados a um sindicato. Assim, o imposto sindical deixou de ser obrigatório.

Além disso, o empregador e o empregado poderão negociar muitos termos que antes eram obrigatoriamente intermediados pelos sindicatos, tendo esses acordos sem a intermediação de terceiros a mesma força dos acordos celebrados junto aos sindicatos, podendo estes acordos versarem sobre banco de horas, ajuste quanto a jornada diária e participação nos lucros e resultados (observando que os direitos essenciais, a exemplo do salário mínimo, limite diário de jornada em dez horas, recolhimento de FGTS etc. seguem inegociáveis).

Como era:

O recolhimento da contribuição sindical era obrigatório, bem como a participação deste nas negociações laborais.

- Férias

Como ficou:

As férias, de 30 dias, poderão ser fracionadas em até três períodos, sendo que um deles não pode ser inferior a 14 dias corridos. Os demais não podem ser inferiores a 5 dias corridos, cada um. O empregado deve concordar com essa divisão de suas férias.

Como era:

O empregado tinha direito a 30 dias corridos de férias, os quais podiam ser divididos em dois períodos, desde que nenhum deles fosse inferior a 10 dias.

- Terceirização:

Como ficou:

Um dos pontos de maior polêmica acerca da Reforma Trabalhista. Em que pese muitos sustentarem que a possibilidade da terceirização da atividade-fim irá trazer ao mercado de trabalho profissionais com menores remunerações, a Reforma Trabalhista possibilita que os empregadores contratem empregados para exercerem as atividades essenciais para as quais a empresa se constituiu.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no final de agosto, por 7 votos a 4, que as empresas podem contratar trabalhadores terceirizados para desempenhar qualquer atividade, inclusive as chamadas atividades-fim, possibilitando a terceirização irrestrita.

Como era:

A terceirização da atividade-fim da empresa era ilegal.

- Demissão em comum acordo

Como ficou:

Com a vigência da Reforma Trabalhista restou possibilitada mais uma modalidade de rescisão de contrato de trabalho: a chamada demissão em comum acordo. Nela a multa pela rescisão do contrato de trabalho cai de 40% para 20% sobre o valor depositado no FGTS do empregado, sendo que, ao invés do acesso à integralidade do Fundo de Garantia, o empregado poderá movimentar o máximo de 80% do seu respectivo saldo. No entanto, o empregado não terá direito a seguro-desemprego.

Como era:

Antes da Reforma não havia essa modalidade de demissão.

- Horário para refeição (intervalo intrajornada)

Como ficou:

Poderá ser negociado junto a sindicatos e diretamente com os empregadores um intervalo menor do que uma hora. Também cumpre salientar que a pausa mínima nesse sentido é de 30 (trinta) minutos, mas caso nada seja convencionado entre as partes em relação ao tema, fica valendo a regra de uma hora de intervalo anteriormente prevista na CLT.

O pagamento do tempo trabalhado que deveria ser destinado à refeição e descanso não mais tem caráter de verba salarial, sendo uma verba indenizatória (e como tal, sobre a mesma não incidem encargos trabalhistas). Apenas o tempo efetivamente trabalhado, que deveria ser destinado para refeição deverá ser indenizado pelo empregador, acrescido de 50% do valor da hora de trabalho do empregado.

Como era:

A supressão (ainda que parcial) do intervalo intrajornada acarretava no pagamento de 1 hora extra (hora de trabalho como indenização do período suprimido + 50%), sendo que a natureza dessa verba/parcela era salarial (repercutia nas demais verbas – dava direito a reflexos [sobre férias, FGTS etc.]). Tinha direito a 1 hora, mesmo com a supressão parcial.

- Trabalho temporário

Como ficou:

A mudança no trabalho temporário se deu por meio da Lei n. 13.429/2017, a qual entrou em vigor no início de 2.017, ou seja, antes mesmo da própria Reforma Trabalhista. Atualmente o prazo do contrato de trabalho temporário é de, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por mais 90 (noventa), totalizando 270 (duzentos e setenta) dias.

Como era:

Anteriormente o contrato de trabalho temporário poderia ter prazo de 03 (três) meses, prorrogáveis por igual período, atingindo um máximo de 06 (seis) meses.

Fonte: Gustavo Hoffman, especialista em Direito do Trabalho do Aith, Badari e Luchin Advogados

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